¿Son constitucionales las órdenes de quedarse en casa?

Walter Olson dice que desde los inicios de la República el uso del poder policial de los estados en emergencias como las epidemias era algo no controversial. No obstante, los individuos y las cortes debemos estar alertas de que los derechos constitucionales ahora limitados sean rápidamente restituidos.

Por Walter Olson

En respuesta a la epidemia del COVID-19, los gobernadores y alcaldes han emitido órdenes de quedarse en casa, cerrado negocios que consideran no-esenciales y prohibido reuniones, incluyendo aquellas que se dan en las iglesias y asambleas políticas. ¿Son constitucionales estas órdenes? 

Un sector vocal de la opinión pública ha respondido con un gran “¡De ninguna manera!” Los manifestantes a favor de la re-apertura que se están reuniendo y descendiendo sobre las capitales de los estados, lo dan por sentado que quienes redactaron la Constitución de EE.UU. estarían de acuerdo con su causa. Según el grupo activista FreedomWorks, “muchos” derechos “están siendo inconstitucionalmente suspendidos por el comportamiento unilateral [de los gobernadores y alcaldes] alrededor del país”.

¿Cuáles son unos ejemplos recientes de violaciones inconstitucionales, según esta perspectiva? Una carta firmada por destacados conservadores señala las prohibiciones de surfear y jugar al aire libre, así como también el fracaso de las autoridades de los estados y de los gobiernos locales de “diseñar de manera limitada” las órdenes para permitir un máximo de actividad privada (También cita varias prohibiciones que son ampliamente consideradas como inadecuadas). Una carta de política pública del Fiscal General Bill Barr ha sido ampliamente interpretada como un respaldo a estas ideas, prometiendo la acción federal en contra de las órdenes de salud pública no solo cuando socavan las libertades civiles sino también cuando estas resultan en lo que es secamente descrito como “una indebida interferencia con la economía nacional”.

¿Qué piensan los estadounidenses? Con un margen de 64 a 24 puntos, según una encuesta de YouGov/Economist realizada entre el 22 y 23 de abril, “los estadounidenses no creen que los cierres de los estados durante el COVID-19 son una violación de los derechos constitucionales”. El sentir muestra algo de polarización en torno a la alineación partidista: “Cerca de la mitad (47 por ciento) de los Republicanos creen que estos cierres son inconstitucionales, mientras que solo un cuarto (26 por ciento) de los Independientes y 10 por ciento de los Demócratas dicen lo mismo”. Por supuesto, las encuestas no nos pueden decir si algo es inconstitucional; sin embargo, sí nos pueden decir acerca del estado de la opinión pública. 

Si usted quiere saber si algo es inconstitucional, un grupo al que podríamos consultar son los jueces. En las primeras rondas de litigio, está surgiendo una respuesta razonablemente clara que, para muchos de nosotros, no es sorprendente. Algunas maneras en que los cierres están siendo aplicados de hecho podrían ser inconstitucionales, como cuando un alcalde cierra un grupo cívico pero no una iglesia para que estos tengan reuniones con numerosas personas, o cuando una tienda de armas es tratada de manera menos favorable que otras pequeñas tiendas comparables porque a alguien en la oficina del gobernador no le agradan los derechos en torno a la Segunda Enmienda. Esos casos, a pesar de su importancia, cambian solo unos pocos de los resultados de los cierres. El remedio que corresponde —hacer que las restricciones sean neutrales y equitativas— es diferente a levantar dichas restricciones. 

Respecto del argumento de que los cierres como tales son ampliamente inconstitucionales, este ha empezado a llegar a los jueces —y caído por su propio peso. 

Los empresarios en Pennsylvania y Michigan ya han demandado para re-abrir sus negocios, y el poder judicial en ambos estados dijo que no. En Pennsylvania, mientras que tres jueces discreparon parcialmente, lo hicieron sin respaldar las afirmaciones del querellante de inconstitucionalidad, en cambio indicando que ellos merecían un mayor espacio para desarrollar su caso. El fallo de Michigan respaldando la orden del gobernador Gretchen Whitmer en contra del reto fue concedido por un juez que anteriormente sirvió como consejero legal del otrora gobernador republicano John Engler y ha aconsejado al capítulo de la Sociedad Federalista del estado. 

¿Qué hay de la objeción de que mientras que los jueces modernos podrían haber perdido su columna vertebral, los jueces anteriores —como aquellos en el periodo de jurisprudencia más favorable con los derechos de propiedad que antecedió al New Deal, o en la era de los Padres Fundadores— hubiesen reconocido a las órdenes de quedarse en casa y de cerrar los negocios como inconstitucionales?

Esto es todavía más débil. Los jueces en esos periodos, como los jueces de hoy, reconocían como algo no controversial un gran “poder policial” de los gobiernos de los estados y de los municipios para actuar en contra de la propagación de enfermedades contagiosas. Si algo ha cambiado es que los jueces en ese entonces eran todavía más deferentes hacia las decisiones de las autoridades de salud pública que los jueces de hoy. 

Durante la pandemia de la influenza española hace un siglo, la prohibición de las asambleas públicas y el cierre de las empresas era algo común. ¿Fueron alguna vez cualquiera de estos pasos cuestionados con éxito por su inconstitucionalidad? No he logrado encontrar un solo ejemplo de eso. Un par de casos de alrededor de 1900 sí fallaron que las autoridades de San Francisco hicieron mal por haber maltratado a los chinos-estadounidenses locales creyendo que así prevenían enfermedades. Pero el elemento de opresión racial era significativo en esos casos —como lo sería hoy si algo similar fuese intentado— y en el caso principal no hubo evidencia alguna de que la enfermedad estaba presente en la ciudad.

Otro caso importante de esa era, Compagnie Francaise de Navitation a Vapeur vs. Louisiana Board of Health (1902), ilustra los argumentos acerca del comercio a través de los estados. Hasta esa fecha —lo cual es de por sí revelador — ningún reto general a la constitucionalidad de la legislación estatal de cuarentena ha sido escuchado. La empresa francesa de barcos a vapor que planteó la querella preparó un caso relativamente sólido de que había sido abusada por el estado de Louisiana, cuyo gobierno no le permitía desembarcar pasajeros aún cuando (1) de hecho no había enfermedad alguna en el barco; (2) la empresa podía ofrecer evidencia de que el supuesto miedo del gobierno estatal de contagio era un pretexto; y (3) el comercio entre los estados estaba siendo directamente socavado conforme algunos de los pasajeros a bordo se estarían dirigiendo hacia otros estados una vez que desembarcaran. Aún así, solo dos jueces en la Corte Suprema favorecieron a la empresa, y los nueve estuvieron de acuerdo con que la cuarentena era un uso no controversial del poder policial del estado.

Como sugiere este reporte del Servicio de Investigaciones del Congreso, las cortes raramente encontraran que los poderes de salud pública de los estados violan la protección del comercio entre los estados contenida en la Cláusula de Comercio; el caso modelo sería si un estado ejerciera dichos poderes para imponer cargas sobre un negocio de otro estado, cargas de las cuales se libraría a los negocios dentro del estado. Esa no es una queja muy común en contra de las órdenes de los gobernadores y los alcaldes hoy, lo cual no parece dejar un margen muy amplio de intervención en torno a ese argumento por parte del Departamento de Justicia de EE.UU.

En cuanto a los Padres Fundadores, ellos fueron inmediatamente familiarizados con los peligros de las epidemias, las cuales habían azotado a las colonias así como también habían eliminado a gran parte de la población india. Desde un principio, el derecho constitucional estadounidense, como la legislación colonial que le antecedió, reconocía el poder policial de los estados y de las ciudades durante emergencias reales para interceptar el tipo de movimientos y acciones que de otra manera fuesen inocuos y que podrían convertir individuos bien intencionados en vectores que perjudiquen físicamente a otros.

¿Qué hay acerca de las prohibiciones de las reuniones, el movimiento, y de la muy necesitada actividad económica? Los ciudadanos de la República temprana atravesaron estas y muchas más. Las iglesias cerraron sus puertas. Las personas estaban típicamente encerradas en sus casas —contrario a las recientes especulaciones, no había la práctica general de aplicar las restricciones solamente a los enfermos. No mucho después de la adopción de la nueva Constitución, la capital de la nación de Filadelfia fue golpeada con un brote letal de la fiebre amarilla; las personas huyendo de la ciudad y dirigiéndose hacia lugares como Baltimore fueron obligados a regresar con la amenaza de una pistola, mientras que Alexander Hamilton y su esposa Eliza, luego de sobrevivir la enfermedad, tuvo que entrar en cuarentena a pedido de las autoridades de Albany, Nueva York, donde ellos habían huido.

En Massachusetts, para tomar otro ejemplo, una ley de 1797 estipulaba que una persona “viniendo de un lugar de este estado, donde la viruela u otra enfermedad maliciosa esté prevalente, hacia cualquier pueblo dentro de este estado”, será obligado a obedecer las órdenes de hombres selectos para salir del estado “de tal manera que y por el camino que dichos hombres selectos determinen”. La medida hizo que sea ilegal para cualquier residente entretener en su casa a una persona así a la cual se le había ordenado partir, una vez advertidos de la circunstancia. 

Este era el fundamento sobre el cual nuestro derecho constitucional sentó sus bases. Como Michael McConnell y Max Raskin escribió recientemente, “Los aficionados a la historia recordaran que el primer caso de la Cláusula de Ejercicio Libre en la historia de la Corte Suprema, en 1845, involucraba la prohibición de los servicios de funerarias con el ataúd abierto en una iglesia de Nueva Orleans durante una epidemia de la fiebre amarilla(El clérigo perdió, sobre fundamentos notables que la Corte Suprema en ese entonces ni siquiera tenía jurisdicción para intervenir). De igual forma, el en caso famoso de Gibbons vs. Ogden, 1824, el juez John Marshall observó en un comentario que el estado de cuarentena y las leyes de sanidad “están consideradas como algo que fluye del poder reconocido del Estado para proveer por la salud de sus ciudadanos”.

Todo esto puede parecer desalentador para aquellos de nosotros con una disposición liberal, quienes creemos sobre todo en la protección de los derechos individuales como la función adecuada del gobierno. Una vez que haya pasado la amenaza inmediata a la vida, tanto nosotros como las cortes debemos estar alertas de que los derechos constitucionales ahora socavados vuelvan a reponerse, y que los gobiernos de manera pronta y total devuelvan cualquier poder de emergencia que han desplegado ahora. Pero también necesitamos reconocer los hechos acerca del derecho constitucional real de este país, el cual desde la Revolución hasta el presente ha estado unido en tratar el poder legítimo del gobierno como su punto máximo durante una emergencia “caliente” como aquella de un contagio mortal. 

Es tentador manipular historias acerca del derecho constitucional como quisiéramos que hubiera sido, y aceptar eso como si ese fuese el estado real de la ley. Nosotros que creemos en la ley como ley deberíamos resistir especialmente esa tentación.

Este artículo fue publicado originalmente en Medium el 2 de mayo de 2020.