El legado judicial de RBG

Ilya Shapiro relata cómo ha ido evolucionando la tensión partidista en torno a las vacantes que surgen en el poder judicial, cuestión que se ha acentuado ahora que se debate acerca del posible reemplazo de la Jueza Ruth Bader Ginsburg.

Por Ilya Shapiro

El 25 de junio de 1992, el Director del Comité Judicial del Senado Joe Biden fue al piso del Senado para urgir al presidente George H. W. Bush no nominar a nadie para la Corte Suprema si una vacante surgiera antes de la elección de ese otoño. “Si un juez renunciara este verano y el presidente procediera a nombrar un sucesor”, aconsejó, “un proceso que desde ya está en duda en las mentes de muchos será desconfiado por todos. La consideración por parte del Senado de un nominado bajo estas circunstancias no es justa para el presidente, para el nominado ni para el Senado mismo”.

Biden notó que, entre las primeras siete nominaciones, dos no fueron confirmadas y dos fueron aprobadas frente a una importante oposición. Bajo las circunstancias, si Bush fuese a nominar a alguien de todas maneras, el Comité Judicial “debería considerar seriamente no fijar las audiencias de confirmación hasta después de que la temporada de campaña electoral termine”. No hubo una vacante en año electoral, así que cualquier confrontación se evitó. Pero ese discurso resurgiría 24 años después, cuando el presidente Obama, con Biden como su vicepresidente, hizo una nominación a la Corte Suprema en el último año de su segundo periodo, lo cual condujo a mucho debate acerca de la “Regla Biden”.

Aunque ninguna vacante surgió en 1992, si surgió el siguiente año, cuando Byron White, el último miembro de la Corte Warren, anunció apenas un mes después de la inauguración de que el se estaría retirando al final del periodo. Esta sería la primera oportunidad para un presidente Demócrata en 25 años. El nuevo presidente le dijo a sus asesores revisar su testimonio escrito en contra de la nominación de Bork, la cual enfatizaba el pragmatismo y una “agenda de unidad” en torno a la doctrina legal. Él resaltó que su objetivo sería el de “un intelecto fuera de serie, un temperamento judicial, una experiencia amplia”, así como también buscar elegir más mujeres y minorías para inculcar confianza pública en el poder judicial

Mientras que ese tipo de criterios neutrales están bien, en su campaña presidencial, Clinton dejó escapar algunos factores ideológicos, criticando a los presidentes Reagan y Bush por “elegir jueces que compartían su visión restringida de los derechos constitucionales”, en lugar de prometer traer las cortes federales de vuelta a su papel tradicional como guardianes de los derechos constitucionales”. El candidato Clinton hizo público su prueba decisiva de que él “buscaría alguien que creyera en el derecho constitucional a la privacidad… [gente] que fueron pro-aborto legal”.

La primera opción de Clinton fue el gobernador de Nueva York Mario Cuomo, quien cumplió con el requisito de tener un “gran corazón”, pero que también la sabiduría para liderar la corte. Cuomo declinó, eligiendo mantenerse en la política. Luego de coquetear con la idea de nominar a un académico como Laurence Tribe o Michael Sandel—o incluso la primera dama, ¡Hillary Clinton!—el presidente recurrió al líder de la mayoría del Senado George Mitchell, quien fue brevemente juez distrital antes de ser designado al Senado. Mitchell también declinó a favor de su carrera política. Luego de considerar a varios de sus secretarios de gabinete, Clinton se volcó hacia candidatos más convencionales, los jueces federales. El presidente parecía decidirse por el Juez del 1er Circuito Stephen Breyer, un favorito del gabinete. Pero Breyer había sido golpeado por un auto mientras que andaba en bicicleta unos días antes, provocándole estar con dolor y casi sin aliento en su breve entrevista. Los dos no tuvieron química, dado que Clinton denominó a Breyer como un hombre “sin corazón”. También luego nos enteramos que Breyer tenía un pequeño problema llamado “Zoe Baird”, refiriéndose al frustrado candidato a fiscal general de Clinton, que contrató a inmigrantes ilegales y no les pagó sus impuestos de seguridad social. Breyer había contratado a una mujer mayor de edad para limpiar su casa pero no realizó pagos a la seguridad social en nombre de ella; pensó que no tenía que hacerlo porque ella ya era una beneficiaria del programa. 

El 15 de junio de 1993, luego de entrevistar al Juez del Distrito de D.C. Ruth Bader Ginsburg y de reconsiderar brevemente a Cuomo —cuyo hijo Andrew, entonces un funcionario de la administración, ahora el gobernador de Nueva York, llamó al presidente para pedirle que lo haga—Clinton anunció que Ginsburg era su nominada. Ella por lo tanto se convirtió en la segunda mujer nominada y la última juez mujer hasta la fecha que es claramente más liberal que el juez siendo reemplazado (Breyer sería nominado y confirmado el siguiente año, para reemplazar a Harry Blackmun). 

Ginsburg ya había servido 13 años en el Circuito de D.C. y tenía una historia personal contundente. Luego de perder su madre por cáncer el día antes de su graduación de secundaria, ella se destacó en Cornell y fue una de las nueve mujeres en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Casada con un compañero y teniendo una hija joven, terminó transfiriéndose a la Universidad de Columbia cuando su esposo aceptó un trabajo en Nueva York, y terminó empatada en el primer lugar de su clase. Para 1972, empezó a dar clases en la Universidad de Columbia y también co-fundó el Proyecto de Derechos para las Mujeres de la ACLU, bajo estos auspicios ella argumentó seis casos ante la Corte Suprema. Escogió sus batallas cuidadosamente, construyendo victorias sucesivas y algunas veces logrando que los demandantes demuestren que la discriminación de género perjudicaba tanto a hombres como a mujeres. 

Al anunciar la nominación, el presidente Clinton resaltó tres razones por las cuáles eligió a Ginsburg: primero, su distinguida carrera judicial. Segundo, su proyecto de litigación, el cual la convertía a ella “en relación al movimiento de mujeres lo que Thurgood Marshall fue para los derechos de los afro-estadounidenses”. Tercer, su habilidad de construir un consenso como una “izquierdista moderada”.

Ese sentido de moderación y esa estrategia la colocaron en agua caliente porque, tan solo unos meses antes, ella había cuestionado el razonamiento y el momento preciso de Roe vs. Wade, culpando a la decisión excesivamente extensa para la continuada controversia política en torno al aborto. Parece sorprendente que cualquiera tenga dudas acerca del compromiso de Ginsburg con el derecho al aborto, pero Kate Michelman, entonces presidente de la Liga Nacional de Acción por el Aborto, le preguntó a los senadores determinar “si la Juez Ginsburg protegerá el derecho fundamental de una mujer a la privacidad”. En su audiencia, Ginsburg dijo que restringir el aborto “controla a las mujeres y les niega una autonomía total y la igualdad integral con los hombres”. En vista de la preparación y el respaldo bi-partidista de Ginsburg, ella atravesó los tres días de testimonios con facilidad. Su desempeño metódico logró tanto asegurar a los social-demócratas de que su récord en el muchas veces técnico Circuito de D.C. no significaba que ella ya no compartía sus objetivos de justicia social y  satisfacer a los conservadores de que ella no era una activista fuera de control. Y lo logró hablando mucho sin decir mucho, excepto sobre aquellas cuestiones, tales como el aborto y la discriminación de género, sobre las cuales ella había escrito. De hecho, ella refinó la táctica hasta convertirlo en un “movimiento de pinzas”, negándose a comentar acerca de patrones de datos específicos porque estos podrían llegar ante una corte y luego también negándose a discutir los principios generales porque “un juez podía meterse únicamente en cuestiones específicas”.

El Comité Judicial aprobó de manera unánime la nominación. Unos cuantos días después, el 3 de agosto de 1993, el Senado completo concurrió con una votación de 96 a 3. Esa aprobación abrumadora ahora parece ser como de otro tiempo, particularmente cuando se trata de alguien con un historial, al menos a inicios de su carrera, de presionar los límites legales. La diferencia principal entre Robert Bork y Clarence Thomas es que, con Ginsburg, los Demócratas controlaban tanto la Casa Blanca y el Senado, aunque incluso ese poder unificado no garantizaría nominaciones fáciles para siempre. 

En la alta corte, la jueza Ginsburg rápidamente se unió a la izquierda de la corte, particularmente en los temas que tienen que ver con el género, la raza, y la religión, así como también con las cuestiones de poder federal. En casi todos los casos de alto perfil con visos ideológicos, ella ha estado en la minoría de las opiniones disconformes o uniéndose a opiniones asignadas al juez que decide el caso, tradicionalmente Sandra Day O’Connor o Anthony Kennedy. Eso significa que ella tuvo pocas opiniones importantes desde la mayoría, la más destacada siendo EE.UU. vs. Virginia (1996), por la cual escribió el fallo de 7 a 1 —con Antonin Scalia en la opinión disconforme, Clarente Thomas recusado porque tenía un hijo asistiendo al Instituto Militar de Virginia, cuya política de admisión exclusiva para hombres la corte sostuvo que violaba la Cláusula de Protección Igual de la Enmienda No. 14.

Cuando Ginsburg se volvió la única mujer en la corte luego de la jubilación de la Jueza O’Connor, ella realmente “encontró su voz”, con marcados disensos en los casos de 2007 de Ledbetter vs. Goodyear Tire & Rubber Company, estrictamente haciendo cumplir las limitaciones de estatuto por sobre los reclamos de pagos por discriminación de género, y en Gonzales vs. Carhart, que mantenía la prohibición federal por sobre los abortos de nacimiento parcial. Desde la jubilación del Juez John Paul Steven en 2010 hasta su muerte la semana pasada, la Jueza Ginsburg ha sido la principal entre los social demócratas en la corte, logrando así asignar la opinión discrepante líder en las decisiones de 5 a 4 que se dividían en torno a líneas ideológicas “convencionales”. Ella utilizó ese poder no solo para escribir opiniones discrepantes claves, sino para hacer que su bloque hable con una sola voz, sin opiniones independientes, a diferencia de la imprevisibilidad de los conservadores supuestamente dominantes. También durante esta última década, cuando los jueces Stephen Breyer y Elena Kagan se han movido hacia el centro durante los ocasionales compromisos pragmáticos, la Jueza Ginsburg, junto con la Jueza Sonia Sotomayor (el reemplazo de Stevens), se mantuvo firme, en casos que iban desde NFIB vs. Sebelius (2012), el reto constitucional de Obamacare en el que Breyer y Kagan se unieron a los conservadores para invalidar la expansión obligatoria de Medicaid, hasta Marterpiece Cakeshop vs. Colorado Civil Rights Commission (2018), la cual encontró culpable a la agencia estatal de tener un sesgo anti-religioso al aplicar una ley anti-discriminación a un pastelero que no quería hacer una torta de matrimonio para un matrimonio entre personas del mismo sexo; o Trump vs. Hawaii (2018), el caso de prohibición de viajes en el cual Ginsburg y Sotomayor fueron las únicas juezas que encontraron un ánimo anti-musulmanes. 

La Jueza Ginsburg por lo tanto se convirtió en una heroína para la izquierda progresista, ganando el improbable apodo de la Notoria R.G.B. y convirtiéndose en una constante aparición en los episodios de Saturday Night Live. Su creciente colección de jabots (muñecos que mueven el cuello) contribuyó a su status de ícono. Su creciente visibilidad la colocó en aguas calientes al menos una vez, cuando en julio de 2016, criticó al potencial candidato presidencial Donald Trump, diciendo que ella no quería pensar acerca de la posibilidad de una presidencia de Trump y que consideraría mudarse a Nueva Zelandia si se diera. 

Durante más de una década antes de su muerte, la salud de Ginsburg acarreó una preocupación morbosa en estos tiempos polarizados. Aunque los abogados y activistas progresistas la criticaron por no retirarse durante la administración del presidente Obama, cuando los Demócratas tuvieron mayoría en el senado antes de la elección de 2014, ella sostuvo que nadie tan bueno como ella hubiera podido ser confirmado. RBG era parte de un esfuerzo concertado por parte de Clinton para hacer que el poder judicial “se vea como EE.UU.” al nominar a más mujeres y minorías raciales, particularmente afro-estadounidenses, que cualquiera de sus antecesores. Casi dos tercios de aquellos ascendiendo hacia la corte federal eran opciones así de “heterodoxas”. Pero su proceso de selección comprendía la típica vacilación clintoniana, la cual, cuando se la suma al control Republicano del Senado después de la elección de 1994, condujo a demoras para llenar las vacantes en la corte.

Al mismo tiempo, Clinton tenía un número sin precedente de nominaciones frustradas a la corte de apelaciones —24 personas para 20 juzgados— una señal de un incremento gradual en las tensiones partidistas y la presión hacia abajo de las batallas de confirmación a niveles por debajo de la Corte Suprema. Es interesante que en todos los ocho años de la presidencia de Clinton, solo una nominación fue formalmente rechazada. En cambio, y particularmente una vez que los Republicanos tomaron el Senado en la elección de 1994, el Comité Judicial simplemente no procesaría a nominados con una oposición significativa. 

Algunas de las batallas de confirmación más notables de la era de Clinton, que fueron heredadas a la presidencia de su sucesor, fueron en torno al Distrito Cuarto, que cubre Maryland, las Virginias, y las Carolinas. Esta corte tenía la población negra más numerosa que cualquier circuito pero una larga tradición de jueces conservadores, entonces Clinton decidió hacerlo característico de sus esfuerzos de diversificación. El poderoso Senador Jesse Helms de Carolina del Norte se negó a devolver papeles azules, la forma en la que un senador del estado natal indica su opinión acerca de un nominado judicial, mientras que el Juez Titular J. Harvie Wilkinson testificó ante el Congreso de que la carga de trabajo de su corte no justificaba llenar las vacantes. Parte de esta oposición fue sin duda una represalia por haber obstaculizado los Demócratas dos nominados de George H. W. Bush

Más allá de esa única corte, la oposición al intento de Clinton de transformar el poder judicial se volvió más urgente una vez que los Republicanos recuperaron el Senado. Además de insistir para que entreguen papeles azules de al menos un Senador de su estado natal, hubieron retardos en la fijación de fechas para las audiencias y los debates. El Senador Demócrata Pat Leahy lo denominó una “obstrucción de bolsillo”, lo que no tiene sentido pero expresa la frustración del momento. Y el número de votos de nómina, a diferencia de los votos cantados no contados, aumentó con cada Congreso. Los Demócratas varias veces mencionarían la desaceleración de los nominados de Clinton durante la controversia en torno a los jueces de George W. Bush

Pero a pesar de todas las quejas acerca de la obstrucción de los Republicanos, cuando el presidente Clinton se retiró de la Casa Blanca, dejó alrededor de 30 vacantes judiciales menos que las que George H. W. Bush había dejado cuatro años antes y había designado un número récord de jueces distritales, así como también más jueces de circuito que cualquiera antes de o desde Reagan. Así que podemos mirar hacia atrás a lo que entonces parecía ser un periodo tenso y considerarlo ahora como los tiempos felices de buenos sentimientos, comparado con lo que vino después. 

La justicia en el centro de la tormenta de 2020 en torno a una vacante en un año electoral, mientras tanto, era por sí sola un retorno al debate acerca de la “Regla Biden”. Así como también está en el centro de la tormenta el opositor del presidente Trump: Joe Biden.

Este artículo fue publicado originalmente en Washington Examiner (EE.UU.) el 17 de septiembre de 2020.