¿De dónde obtiene Biden la autoridad para decretar la vacunación?

El Presidente Joe Biden decretó el jueves que las empresas privadas con más de 100 trabajadores tendrían que establecer como requisito de empleo que las personas estén vacunadas —eso, o que se realicen pruebas semanales para detectar el virus. Usted se podría estar preguntando, ¿con qué autoridad?

La Casa Blanca está dependiendo de la autoridad regulatoria de la Administración del Departamento de Trabajo sobre Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA), una agencia que data desde 1971, y en particular en sus rara vez utilizados poderes de emergencia. 

Algunos partidarios de la acción de Biden parecen pensar que señalar la dirección general de OSHA, junto con las altas cifras de muertos causados por el COVID-19, es todo lo que se requiere para contestar preguntas acerca de la legalidad.

Pero eso no es así. Las cortes frecuentemente han bloqueado acciones de OSHA, especialmente cuando la agencia ha tratado de emitir el tipo de decretos perentorios que denomina estándar temporal de emergencia (ETS). 

Unas palabras corresponden acerca de las dos maneras en que la OSHA adopta normas. La manera estándar y aceptada es hacerlas transitar el proceso conocido como “notificación y comentarios”, construyendo un registro de lo que se espera que resulte en estándares más racionales y, si esto logra eso o no, se prepara el camino hacia la revisión judicial mediante, por ejemplo, dejar constancia de que la agencia recibió las principales objeciones frente a su justificación de la norma. 

El proceso de emergencia se salta estas protecciones de los regulados y de la revisión judicial como un control. Es cierto, el proceso está previsto como uno en el cual la OSHA se supone que debe empezar a desarrollar una norma de manera regular, que en algún momento la pondría al día con la necesidad de basar sus reglas en una justificación pública razonada. Pero eso viene después. Mientras tanto puede usar la excusa de una emergencia para regularla primero y explicarla después. 

Para usar el poder de decreto de emergencia, según el sitio web de la agencia, “OSHA debe determinar que los trabajadores están en grave peligro” y que un estándar de emergencia “se requiere para protegerlos”. Ese es un estándar vago y abierto a múltiples interpretaciones, pero incluso siendo así abre la ventana a una serie de posibles cuestionamientos. ¿Es acaso la orden de realizarse pruebas o vacunarse aplicable incluso a aquellos trabajadores que trabajan desde casa, o que ya han contraído el virus y se han recuperado, algo realmente necesario para proteger a otros trabajadores de un “grave peligro”?

Aún cuando OSHA elabora normas mediante su proceso convencional, hay verdaderas cuestiones constitucionales acerca de los límites de su autoridad. En 2008, el profesor de derecho de la Universidad de Harvard, Cass Sunstein, que luego pasó a desempeñarse como el Tsar regulatorio del presidente Barack Obama, publicó un artículo titulado “¿Es la OSHA inconstitucional?” Allí el aborda el problema de la “no-delegación” derivada de que el Congreso parece que le concedió a la agencia dichos amplios poderes, similares a aquellos de una legislatura, con tan pocos controles. La Corte Suprema se ha apartado desde ese entonces de su esfuerzo de darle vida a la doctrina de no-delegación como tal, pero Sunstein sugiere que el principio constitucional debería por lo menos hacer un llamado a una cercana revisión judicial que haga que la agencia se comporte según los estándares de la racionalidad, consistencia y legalidad.

Otro posible fundamento para cuestionar esta medida surge de los límites de la autoridad del gobierno federal sobre el comercio entre los estados, un área donde, como en el caso del mandato individual de La Ley de Cuidados Médicos Asequibles, el pensamiento de la Corte Suprema ha evolucionado desde que la OSHA fue fundada. 

Todavía otro, que podría basarse en reglamentos o la constitución, podría derivarse de la esperada falta de provisión en el decreto de consideraciones religiosas. Los cuestionamientos sobre estos fundamentos puede que prosperen o no. Pero si alguien le dicen que lo que Biden anunció el jueves se fundamenta solo en los poderes legales y no controversiales de la OSHA, están pasándose por alto muchas complicaciones legales. 

Todo eso es dejando a un lado el gran hecho legal considerado aquí: las cortes han aplicado escrutinios más severos a los decretos de emergencia de la OSHA que a sus normas tradicionales. Por esta razón un reporte recientemente actualizado del Servicio de Investigaciones del Congreso acerca de la autoridad ETS de la OSHA como esta ha sido aplicada al COVID-19 señala que la agencia “rara vez ha usado su autoridad en el pasado —no desde que la corte bloqueó su ETS para el asbestos en 1983” (Si emitió una ETS para los trabajadores de salud y el COVID-19 en junio). 

Como el abogado Michael Schearer señala, de las nueve veces que OSHA usó sus poderes de emergencia hasta este verano, tres veces no hubo cuestionamientos, pero de las seis que fueron a las cortes, solo una instancia fue totalmente defendida. Todas las demás fueron pausadas o eliminadas, en una instancia parcialmente. En otras palabras, las cortes de ninguna manera se han dejado tumbar ante las ETSs de la OSHA. 

Esto tiene sentido. El proceso normal para elaborar normas de la OSHA construye un registro y razonamiento detallado, incluyendo el tiempo para presentar objeciones, lo cual permite a los jueces hacer que la agencia obedezca a alguna especie de legalidad. Los poderes de emergencia se saltan esto. Si las cortes fuesen a adoptar una postura de deferencia abyecta ante las afirmaciones de una emergencia, dejarían a la OSHA en la posición de mandar alrededor de toda la nación por decreto. 

En pocas palabras, no le sorprenda cuando la nueva orden de vacunarse de Biden acabe en las cortes. Si llegase a la Corte Suprema, será en medio de memorias frescas del desastre de la moratoria sobre los desalojos, en el cual una mayoría de los jueces claramente indicó que sería inconstitucional que la administración de Biden renueve el decreto de los Centros para el Control y Prevención de Enfermedades que está por expirar, y la Casa Blanca lo hizo de todas maneras. Bloquear esa medida tardó menos de un mes. 

Mucha de la culpa aquí recae sobre los anteriores congresos, que consideraron adecuado armar a esta agencia con poderes demasiado amplios. 

¿Qué tal si colocamos en la agenda de un congreso en el futuro controlar los supuestos poderes de emergencia de la OSHA que le permiten gobernar el lugar de trabajo mediante decreto?

Este artículo fue publicado originalmente en Reason (EE.UU.) el 10 de septiembre de 2021.