Un nuevo día en la ley federal contra la discriminación

El 21 de enero, el presidente Donald Trump emitió una orden ejecutiva (OE) que transformará la ley federal contra la discriminación. Revoca la Orden Ejecutiva 11246, que desde 1965 ha vinculado la acción afirmativa y otras obligaciones a la contratación federal. Todas las administraciones republicanas han sabido que el enorme esquema regulatorio de cumplimiento de contratos federales que ha resultado podría ser revocado casi por completo con un golpe de pluma, pero ninguna lo ha hecho hasta ahora.

Eso ya sería una noticia trascendental de por sí. Pero hay mucho más.

La orden hace implícito y sistemático lo que ya se esperaba, que es que la segunda administración Trump dirigirá vigorosos esfuerzos de aplicación de la ley a empresas, universidades, colegios de abogados y similares que clasifiquen por raza, discriminen de manera supuestamente positiva o apliquen ciertos tipos de presiones a los empleados en nombre de la diversidad. La orden pide a las agencias que identifiquen objetivos de investigación que incluyan empresas privadas, asociaciones y organizaciones sin ánimo de lucro, fundaciones más grandes y universidades con dotaciones de más de 1.000 millones de dólares.

En otras palabras, no espere laissez-faire; gran parte de este plan prevé mantener el poder centralizado en manos del gobierno federal, solo que aplicándolo a objetivos diferentes a los anteriores. Implica en gran medida que los esfuerzos privados de Diversidad, Equidad e Inclusión (DEI), estén o no relacionados con la contratación pública, violan las leyes de derechos civiles. Sin embargo, serán los tribunales los que tendrán la última palabra al respecto, presumiblemente tras una serie de medidas de ejecución por parte de Washington. El gobierno federal también enviará órdenes de marcha a las instituciones de educación superior sobre cómo aplicar la decisión del Tribunal Supremo en el caso Estudiantes por la Admisión Justa.

Incluso cuando la OE 11246 desaparezca, otra parte de la orden establece que el cumplimiento de la ley de discriminación es fundamental para que los contratistas federales reciban el pago, lo que le da a Washington un arma poderosa contra los contratistas que puedan desviarse de su enfoque. Dicho esto, es innegable que el nuevo enfoque hacia los contratistas ejemplifica un cambio hacia lo que debería ser el objetivo principal de las adquisiciones: obtener la combinación óptima de calidad del producto, precio y rapidez para las agencias involucradas y para los contribuyentes.

Aunque los defensores de la libertad aplaudirán gran parte de lo que contiene esta orden, también se utilizará para perseguir los esfuerzos voluntarios de empresas privadas, universidades o grupos profesionales que hagan distinciones por sexo u otras categorías, incluso aquellas que yo y otros podríamos considerar inocuas o dignas de elogio (¿Se considerarán ahora como discriminación sexual impropia los esfuerzos para evitar que los hombres abandonen los estudios?). Se podría argumentar que nuestra disputa es con el alcance de la propia ley federal antidiscriminación actual.

En general, la medida subraya la necesidad de que el Congreso actúe para reducir o aclarar las prohibiciones de varias leyes contra la discriminación, una tarea que no se debe pedir a los tribunales que realicen solos, con o sin el uso del derecho constitucional.

Quedan por responder muchas otras preguntas sobre la implementación. Podemos estar seguros de que, con la administración ansiosa por prohibir los programas de DEI como tales, surgirán rápidamente nuevos conceptos y programas destinados a lograr al menos algunos de los mismos objetivos sin dejar de cumplir (la función de cumplimiento en sí misma, por supuesto, ha sido fundamental para el crecimiento de DEI). No veo definiciones en la orden, y resultará intrínsecamente difícil trazar algunas de las líneas pertinentes.

Obsérvese también el apartado b) del artículo 7, que dice: "Esta orden no impide que los gobiernos estatales o locales, los contratistas federales o las agencias educativas estatales y locales o las instituciones de educación superior financiadas por el gobierno federal participen en la expresión protegida por la Primera Enmienda". Quizás esto sea una garantía sobre un punto en el que los tribunales habrían insistido de todos modos. Pero también podría verse como una advertencia a los ejecutores de la administración para que no persigan la orden en áreas donde entraría en conflicto con los derechos de expresión, como ya se sabe que ha ocurrido con los esfuerzos estatales contra la DEI.

Por otro lado, la Oficina de Gestión de Personal de la administración Trump ordenó a las agencias federales que cerraran sus oficinas de DEI y que pusieran de vacaciones a los empleados federales de diversidad, equidad e inclusión a más tardar el 22 de enero, con la posibilidad de ser despedidos. Según el Washington Post, "los jefes de las agencias deben preguntar a los empleados 'si saben de algún intento de disfrazar estos programas utilizando un lenguaje codificado o impreciso'", según las palabras del memorándum.

Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (Estados Unidos) el 22 de enero de 2025.