Sobre la importancia de los principios fundamentales

En su abstruso artículo "El debido proceso sustantivo sigue siendo antidemocrático", Tal Fortgang, del Manhattan Institute, critica un ensayo publicado en la California Law Review por dos académicos de la Facultad de Derecho de Yale, Douglas NeJaime y Reva Siegel, quienes recientemente presentaron, como dice Fortgang, "una ambiciosa defensa de los casos modernos de 'debido proceso sustantivo' —Griswold, Roe, Lawrence, Obergefell— contra la acusación de que son antidemocráticos al estilo de Lochner". El objetivo de los autores, escribe, es reivindicar los derechos de quienes fueron excluidos del proceso democrático, no per se, sino "excluidos en general por ley de la plena participación en el discurso nacional". Al invocar así el sello de la democracia, los autores solo logran su objetivo, afirma Fortgang, al definir "democracia" de manera amplia. De este modo, instan a las cortes a tomar en cuenta las condiciones de fondo y el estigma social, con el fin de "remediar las desigualdades en la sociedad estadounidense" y "corregir los desequilibrios de poder" —como si los jueces debieran promover la democracia en primer lugar, sea cual sea su definición, en lugar de limitarse a aplicar la ley.

Pero Fortgang tiene una agenda más amplia que me gustaría examinar. Esta queda implícita desde el principio, cuando plantea su inquietud inmediata y escéptica: "¿Pueden las decisiones judiciales que establecen nuevos derechos individuales sin fundamento textual —y que, por lo tanto, limitan el ejercicio de los poderes policiales por parte de las legislaturas estatales y los funcionarios electos— realmente promover la democracia?" Fortgang pone de relieve sus inclinaciones democráticas —aunque conservadoras— posteriores al New Deal cuando agrega: "Los jueces no electos obstaculizan la voluntad del pueblo cuando declaran inválidas las leyes, por lo que solo pueden hacerlo en circunstancias limitadas y con la máxima justificación", tema sobre el que hablaremos más adelante.

Tras esbozar más a fondo la tesis de Nejaime y Siegel, con comentarios críticos a lo largo del texto, Fortgang va al grano al señalar primero que los autores "enmarcan su argumento como un camino para salvar el debido proceso sustantivo de su aplicación más infame, en Lochner v. New York". Pero el supuesto uso indebido por parte de la Corte en el caso Lochner de la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda para proteger derechos económicos, sostienen los autores, "no debería empañar el potencial del debido proceso sustantivo para lograr otros beneficios". Atribuyen la persistencia de la acusación contra el caso Lochner y su aplicación a casos de derechos sociales al estigma cultural, a la exclusión de mujeres y académicos de la comunidad gay de la academia jurídica, y a la condescendencia de críticos como Robert Bork y John Hart Ely. Pero "esto pasa por alto el argumento principal que subyace al descrédito de Lochner", escribe Fortgang, "que no tiene nada que ver con las circunstancias de ninguna clase de litigantes. Los derechos no enumerados", sostiene, "deben regirse por un principio inteligible que pueda distinguir entre los derechos constitucionales y los ejercicios legítimos del poder estatal". Estos autores no ofrecen tal principio.

Fortgang explica: "En otras palabras, el problema no es que el debido proceso sustantivo sea antidemocrático en sí mismo". Más bien, "carece de contornos. Convierte a la Decimocuarta Enmienda en una licencia sin forma para anular a las legislaturas y establecer una juristocracia ilustrada. Precisamente porque se basa en una irracionalidad —la noción de que una garantía procesal incluye protecciones sustantivas—, carece de fundamento. El concepto de ‘libertad’, igualmente apreciado y cuestionado por todos, tiene el poder de anular las leyes democráticas".

Es positivo que Fortgang haya cuestionado lo que él llama el enfoque contraintuitivo de Nejaime y Siegel para promover la democracia mediante la protección de los derechos no enumerados, el cual probablemente no llegue a ninguna parte. Pero su crítica es en sí misma un buen ejemplo de lo que sucede cuando un crítico se adentra en medio de un tema complejo y luego intenta salir de ahí sin recurrir nunca a los principios fundamentales del asunto. Es cierto que Fortgang parece tener algo parecido a un principio fundamental, al menos de manera implícita. Es que la democracia prevalece sobre la libertad, en su mayor parte. El problema es que ese no es el principio fundamental de la Constitución, que es a lo que me refería cuando hablé antes de que Fortgang realzara sus inclinaciones democráticas —aunque conservadoras— propias del New Deal. Porque fue entonces cuando la Corte de aquella época le dio la vuelta a una Constitución redactada para garantizar la libertad mediante un gobierno limitado, elaborando en su lugar un documento que autorizaba al gobierno a redistribuir y regular la libertad como nunca antes, todo en nombre de la democracia mayoritaria.

De principio a fin, la Constitución se basa en una presunción de libertad.

Los modernos tienden a partir de los derechos, al igual que lo hicieron los Fundadores, pero no los Redactores, para quienes los poderes eran primordiales. El objetivo de los Fundadores era esbozar un orden moral, político y legal legítimo, lo cual logró nuestra Declaración de Independencia —nuestro primer documento legal—, a pesar de las protestas de los conservadores modernos. Así, argumentaron siguiendo la tradición del estado de naturaleza, en la que lo primordial era discernir sistemáticamente nuestros derechos naturales, de los cuales derivaron los medios legítimos para garantizar esos derechos: el gobierno y los poderes gubernamentales basados en el consentimiento de los gobernados. Primero los derechos. Segundo, los poderes.

Por el contrario, los redactores de la Constitución se enfocaron en los poderes, cuyo propósito principal, como decía la Declaración, era garantizar nuestros derechos. En consonancia con la Declaración, por lo tanto, todos los propósitos generales enumerados en el Preámbulo se reducen a la libertad o a los bienes públicos definidos según los economistas, dado el problema del "parásito". Lo mismo ocurre con la estructura de la Constitución. La primera frase del Artículo I implica únicamente poderes legislativos limitados, tal como se enumeran en la Sección 8, tal como lo implica la división y separación de poderes, y tal como lo establece expresamente la Décima Enmienda, por no hablar de la Novena Enmienda, que establece expresamente que tenemos tanto derechos enumerados como no enumerados. A pesar de lo que piensen muchos de los conservadores de hoy, la Carta de Derechos solo añadió especificidad. No añadió ningún derecho que no tuviéramos ya antes de su adopción. Como dijeron Wilson, Hamilton, Sherman y otros, nuestra protección radicaba en demostrar que el gobierno carecía de poder. Por lo tanto, un demandante solo tenía que presentar un caso prima facie, tras lo cual la carga de la prueba recaía en el gobierno. En resumen, de principio a fin, la Constitución se basa en una presunción de libertad, con una democracia diseñada para ocupar cargos con funcionarios sujetos a límites constitucionales sobre su poder.

La Decimocuarta Enmienda extendió esas restricciones de manera relevante a los estados, especialmente a través de su Cláusula de Privilegios o Inmunidades. Fue la trágica decisión de 1873 en los Casos Slaughterhouse la que socavó ese plan, dejándonos solo con las cláusulas del debido proceso ­de la ley y de igualdad de protección, aunque los comentaristas han considerado que la primera ofrece protecciones sustantivas desde al menos la Carta Magna.

Tras demostrar que "no hay ningún principio en juego" en el argumento de Nejaime y Siegel, Fortgang cita Washington v. Glucksberg por su "requisito de que los derechos sustantivos al debido proceso estén 'profundamente arraigados en la historia y la tradición de la nación' y se definan con cuidadosa especificidad" —"un principio limitador diseñado para evitar que las cortes inventen derechos preferenciales bajo una cláusula de libertad de alcance indefinido". El problema es que, si ese criterio "tiende a reforzar comportamientos que ya han ganado aceptación popular", como admite Fortgang, ¿por qué entonces hay un caso ante la corte? El discurso popular no necesita protección. ¿Debemos esperar hasta que la profanación de la bandera sea popular antes de llamarla un derecho?

No podemos articular todas nuestras múltiples libertades. Sí podemos definir los poderes del gobierno, algo que la estructura de la Constitución y su presunción de libertad, en todas sus variantes que respetan los derechos, nos obligan a hacer. Esa es la visión, la visión de Madison, que el Instituto Cato, el Instituto para la Justicia, el Instituto Goldwater, la Fundación Legal del Pacífico e incluso el Instituto Manhattan, entre otros, han estado promoviendo cada vez con más insistencia ante nuestras cortes, y con no poco éxito.

Este artículo fue publicado originalmente en Law and Liberty (Estados Unidos) el 15 de julio de 2026.