Los acuerdos de términos de servicio de las Big Tech necesitan regulaciones estatales simples y específicas

Robert A. Levy considera que ciertas regulaciones sencillas y específicas por parte de las autoridades federales o de los estados para las empresas Big Tech serían menos entrometidas que unas regulaciones estatales que impongan términos de servicio inflexibles y de una sola talla para todos.

Por Robert A. Levy

Si usted se encuentra entre los miles de millones de personas a nivel global que dependen de las Big Tech (las grandes empresas de tecnología) para obtener su información y su interacción social, entonces usted sabe que Facebook, Twitter, Google, entre otras, muchas veces incluyen verbosas provisiones bizantinas que pasan desapercibidas en sus acuerdos de términos de servicio. Algunas de las estipulaciones más extensas incluyen: la indemnización al cliente del sitio web por los costos derivados de demandas de terceros; la dispensa del cliente de litigio y la aceptación por parte del cliente de un arbitraje vinculante; el acceso del sitio web a la historia de páginas visitadas y datos personales; el derecho del sitio web de alterar los términos sin una advertencia previa; y las restricciones a la cancelación por parte del cliente. 

Esos acuerdos son denominados como contratos de adhesión: texto modelo diseñado para favorecer a una de las partes, sin ninguna oportunidad para que la otra parte negocie un mejor acuerdo —esencialmente, un acuerdo de “tómelo o déjelo”. No son ilegales, pero cuando los términos son demasiado opresivos, las cortes algunas veces prohibirán la ejecución en virtud de una doctrina llamada “desproporción”.

Al determinar si un contrato es “desproporcionado”, un juez usualmente considerará el conocimiento y el poder de negociación relativo de ambas partes —si el comprador tiene libertad para elegir, y si el vendedor ha representado deliberadamente mal uno o más de los términos.

El criterio de justicia no es si hay regateo sobre cada transacción, sino si el comprador incorporó términos razonables en su formato estándar de contrato. ¿Hubiera el comprador consentido si se hubiese dado cuenta que un término en particular era o no era parte del acuerdo? El conocimiento del comprador, en cambio, puede depender de tales factores como el tamaño de las letras, la extensión del acuerdo, y la complejidad de la terminología.  

Los consumidores erróneamente perciben que los términos abusivos no serán ejecutados por las cortes. Como resultado, el típico usuario pasa por encima o desconoce las advertencias que demandan más que una atención fugaz.

Aún así las doctrinas legales como la “desproporcionalidad” varían según la jurisdicción y pueden cambiar conforme la tecnología evoluciona. 

Además, las condiciones unilaterales ahora son más prevalentes y ampliamente publicadas, y consecuentemente, los usuarios se presume que estén mejor informados y sean menos capaces de decir que no comprendieron o fueron sorprendidos. 

Hay una poderosa justificación económica a favor del formato estándar de contratos: reduce los costos de transacción, por lo tanto promueven la eficiencia económica al impedir la necesidad de que los compradores y vendedores negocien los muchos detalles de una venta cada vez que un producto es vendido. Por lo tanto, ¿cómo debería el derecho y la política pública armonizar estas dos preocupaciones que compiten entre sí —maximizar el bienestar agregado de los compradores y vendedores versus equilibrar la distribución de los beneficios entre los dos grupos?

Las transacciones basadas en el mercado requieren consentimiento

Tradicionalmente, permitimos que el mercado decida estas cosas. La audiencia de Facebook no tiene derecho a usar su sitio Web excepto en los términos de Facebook. La libertad para consentir o no, está en manos del usuario.

El contra-argumento, sin embargo, es que el verdadero consentimiento no es realista cuando los términos del acuerdo son demasiado costosos para desmoronarse. Sí, los clientes retienen la opción de ir a otro lugar y buscar canales alternativos de comunicación, y si Facebook perdiese suficientes clientes de esa manera, la empresa probablemente respondería modificando sus términos. Cuando la empresa persiste en ofrecer arreglos de tómelo o déjelo, quizás deberíamos concluir que los usuarios están contentos con el arreglo. Después de todo, Facebook puede gozar de cierta cantidad de poder de mercado, pero a diferencia del gobierno, no nos puede obligar a que le obedezcamos. 

Aún así, incluso los firmes defensores del libre mercado conceden que las tácticas tales como las letras pequeñas, las miles de palabras, y el lenguaje legalista impenetrable pueden más que compensar las ventajas de los formularios estándar. El resultado: costos de transacción prohibitivos —una imperfección del mercado que, aunque no llega a ser un fraude descarado, puede sin embargo negar el elemento del consentimiento. Consecuentemente, el gobierno puede que tenga un papel legítimo que jugar. 

Cómo podría actuar el gobierno

Si el gobierno actúa, el peor resultado desde una perspectiva de libre mercado permitiría que las autoridades federales o de los estados dicten ciertos términos de servicio —por ejemplo, no hay indemnización, no hay dispensas, y no hay uso por parte del sitio Web de datos personales. Más sensato y más consistente con nuestra creencia de larga data en el ordenamiento privado y en la libertad de contrato, sería que el estado se enfoque en reducir los costos de transacción, asegurando así que los usuarios puedan aceptar o rechazar un acuerdo con conocimiento de causa. 

Tales medidas puede que sean tan sencillas como especificar un tamaño mínimo de letra, una extensión máxima de palabras, o un nivel de lectura objetivo y comprensible. Otros requisitos podrían incluir la publicación previa de cambios materiales, y una oportunidad para que los usuarios comenten estos antes de que sean implementados. El estado incluso podría proponer uno o más borradores de regulación, los cuales el sitio Web podría alterar, estando sujeto a una notificación y claridad adecuadas. 

La intervención estatal de este tipo podría ofender a los puristas de mercado. Pero las regulaciones sencillas y específicas dirigidas a facilitar el proceso de negociación son mucho menos entrometidas que la intervención estatal ordenando términos de servicio inflexibles y de una sola talla para todos.

Idealmente, Big Tech podría reaccionar ofreciendo términos variables con sus compensaciones —quizás menos comerciales a cambio del acceso a la historia de navegación— como una estrategia de segmentación del mercado. El ingenio del sector privado no tiene límites cuando los costos de transacción son bajos y el estado no hace más que lubricar las ruedas del comercio.

Este artículo fue publicado originalmente en Business Insider (EE.UU.) el 14 de marzo de 2021.